Sąd Najwyższy podzielony w sprawie cenzury

See tutaj za moją analizę i komentarz do ustnych argumentów rządu i przesłuchań rządu przez sędziego.

Prokurator generalny stanu Luizjana, który opowiadał się za naszą stroną, rozpoczął od wskazania, że ​​rząd dysponuje wieloma narzędziami przymusu wobec firm zajmujących się mediami społecznościowymi i są one agresywnie wykorzystywane co najmniej od 2020 r. Platformy początkowo próbowały odeprzeć, ale ostatecznie ugiął się pod bezlitosnym naciskiem rządu, by wprowadzić cenzurę.

Twierdził również, że chociaż rządy mają prawo próbować przekonywać poprzez podejmowanie decyzji publiczny argumentów, rządy nie mają prawa „przekonywać” poprzez cenzurowanie poglądów innych i wykorzystywanie swojej władzy do zakulisowego podporządkowywania sobie firm zajmujących się mediami społecznościowymi. Jak wyjaśniłem w swoim poprzedni postw tym kontekście każda tak zwana „perswazja” ma w sobie potężną marchewkę i surowe kije – nawet jeśli groźby nie są wyraźnie wyrażone.

Wracając do tematu, który omawiał z prawnikiem rządu, sędzia Thomas zapytał, czy koordynacja można zastosować oprócz przymusu w sposób, który może być niezgodny z konstytucją. Nasz prawnik wyjaśnił, że rząd nie może nakłaniać prywatnych platform – ani zewnętrznych przedsiębiorstw cenzurujących (takich jak Partnerstwo na rzecz Uczciwości Wyborów lub Projekt Virality) – do robienia tego, co byłoby nielegalne dla samego rządu.

Dodam, że analogia do zabójcy jest ilustracyjna: jeśli wynajmuję zabójcę, aby kogoś zabił, jest on w sposób oczywisty odpowiedzialny za morderstwo, ale nie jestem w ten sposób zwolniony z odpowiedzialności karnej tylko dlatego, że nie pociągnąłem za spust.

Wracając do pytania, czy rząd mógłby spróbować przekonać firmy zajmujące się mediami społecznościowymi do cenzury, sędzia Kagan argumentował, że rząd robi to przez cały czas, gdy kontaktują się z platformami, aby przekazać im informacje. Jednak w rzeczywistości, jak wynika z akt, kontaktowali się nie w celu przekazania informacji, ale w celu przedstawienia władczych żądań popartych wyraźnymi lub ukrytymi groźbami. Następnie Kagan ponownie podniósł kwestię kandydowania, pytając, czy powodowie znaleźli się w „dziesiątce dezinformacji”, która została wyraźnie ocenzurowana na polecenie rządu (odpowiedź brzmi: nie). Następnie zapytała, czy rząd bezpośrednio nam zaszkodził (odpowiedź brzmi: tak). 

Zużywając większość tlenu w pomieszczeniu, gadatliwa i agresywna Kagan wróciła później do swojego konia hobbystycznego zajmującego się identyfikowalnością, twierdząc, że trudno byłoby stwierdzić, czy cenzura w danym przypadku była działaniem rządu czy działaniem platformy przeciwko powodom, a nawet pogłębiła sprawę oburzające twierdzenie – wielokrotnie zaprzeczane w materiale dowodowym – że „wydaje się trudno znieść wolę Facebooka”. Powiedz to Markowi Zuckerbergowi, który publicznie przyznał, że cenzurował rzeczy, które w przeciwnym razie nie zostałyby usunięte, gdyby nie naciski rządu.

(Zobacz moje dyskusja wczoraj, aby uzyskać więcej informacji na temat możliwości śledzenia szkód od rządu do powodów. Powtórzę: jestem głęboko przekonany, że Sąd Najwyższy uzna, podobnie jak oba sądy niższej instancji, że powodowie mają legitymację procesową.)

Nie przewiduję, że Kagan zdobędzie w tej kwestii wystarczającą siłę oddziaływania, aby unieważnić dwa sądy niższej instancji. Jedyne, co by to dało, to wyrzucenie puszki na dalszy plan: nasi prawnicy zebraliby tak zwaną „tuzinę dezinformacji”, dodali ich jako powodów i ponownie złożyli sprawę. Wrócimy do Sądu Najwyższego za sześć miesięcy. Rząd musi tylko znaleźć jednego powoda, który będzie uprawniony do kontynuowania sprawy, a dwóch moich współpowodów – Jill Hines i Jim Hoft – zostało konkretnie nazwany w komunikatach rządowych do firm mediów społecznościowych dotyczących cenzury.

Uważam, że Kagan naciska na tę kwestię, aby uniknąć konieczności wypowiadania się co do istoty sprawy: potrzeba kreatywnej sałatki słownej ze strony Kagana, Sotomayora i Jacksona, aby wyjaśnić, dlaczego zachowanie rządu w wielu przypadkach nie było – przynajmniej – oparte na przymusie. Będąc mądrzejszą od pozostałych dwóch, Kagan prawdopodobnie chce uniknąć konieczności obracania swojej logiki prawnej w precel, aby to osiągnąć.

Alito i Kavanaugh, wracając pytania do istoty sprawy i kluczowych kwestii, o które chodzi, ponownie podnieśli kwestię zakresu nakazu i jego kryteriów dopuszczalnych i niedopuszczalnych form perswazji/przymusu. Gorsuch – który generalnie nie jest zwolennikiem nakazów sądowych, ale wydaje się przychylny naszym argumentom – w analogicznej sprawie przytoczył nakaz uniwersalny, który podobnie jak nakaz sądu niższej instancji miałby zastosowanie nie tylko do siedmiu powodów, ale do wszystkich osób znajdujących się w podobnej sytuacji.

Zapytał, czy powodowie zgodzą się na węższy nakaz mający zastosowanie wyłącznie do powodów. Oczywiście nie jest to nasza preferencja, ale zatrzymanie Gorsucha na pokładzie naszego prawnika wskazało, że jakikolwiek nakaz byłby lepszy niż jego brak. Potrzebujemy zwycięstwa – pierwszego dużego ciosu w lewiatana cenzury i precedensu Sądu Najwyższego. Dlatego strategicznie wykorzystamy to, co możemy uzyskać, jeśli będzie to oznaczać utrzymanie większości popierających nas sędziów.

Jeśli chodzi o przymus, Barrett zapytał, co stanowi groźbę – po prostu osoba posiadająca władzę do nałożenia sankcji, kryteria określone w Bantam Books przeciwko Sullivan sprawa? Nasz prawnik wyjaśnił, że nałożenie groźby jest nie tylko władzą, ale nawet adresata wiara że władza ma tę władzę, która liczy się jako przymus. Wiadomo, że ręce boksera są śmiercionośną bronią, nawet jeśli nie podnosi pięści w groźnej pozie.

Na koniec nie mogę nie wspomnieć o próbie sędziego Ketanjiego Browna Jacksona stworzenia z powietrza nowatorskiej doktryny wolności słowa, która pozwoliłaby na szeroką swobodę cenzury rządowej i wypatroszyłaby proste znaczenie Pierwszej Poprawki. 

Czyniąc to, wyszła daleko poza to, co argumentował pełnomocnik rządu, wskazując, że w pewnych okolicznościach rząd może nawet użyć przymusu w celu cenzury. Wtrącając się w kilku miejscach, kawałek po kawałku, rozwinęła tę argumentację, co w końcu odeszło od jej zastrzeżenia tak daleko, że wątpię, czy Kagan, czy nawet Sotomayor byliby gotowi pójść za nią tak daleko.

Najpierw wskazała, że ​​rząd może w pewnych okolicznościach cenzurować, jeśli ma przekonujący interes państwa. Później zasugerowała, że ​​sytuacja nadzwyczajna może wymagać cenzury rządowej, ilustrując to zwariowaną hipotezą, w której mieliśmy przypuszczać, że dzieci odpowiadają na wyzwanie TikToka, by wyskoczyć z coraz wyższych okien. Zwracając się do naszego prawnika, zakończyła swoją sprawę następującym bzdurą: „Moją największą obawą jest to, że według Pana Pierwsza Poprawka w znaczący sposób ogranicza rząd w najważniejszych okresach”. Najwyraźniej zasnęła na zajęciach z wiedzy obywatelskiej w szkole średniej i przeoczyła część o tym, że Pierwsza Poprawka stanowi ograniczenie dla rządu: jej głównym celem jest „w znaczący sposób osłabić rząd”.

Jeśli chodzi o jej hipotetyczną tezę: prawdopodobnie samo nakazanie obywatelom, aby nie wyskakiwali z okien lub współpraca z rodzicami, aby pomóc dzieciom uniknąć takich zachowań, byłoby dla jej celów niewystarczające bez poparcia cenzury. Co więcej, za każdym razem, gdy urzędnik państwowy próbuje zapobiegawczo cenzurować, w naturalny sposób będzie przekonany, że istnieje ważny interes państwa – w przeciwnym razie dlaczego rząd miałby to robić?

Trybunał stosuje rygorystyczny test kontroli (ważny interes państwa, wąsko dostosowany do osiągnięcia celu, brak alternatywnych środków itp.) stosowany przez sąd w celu zdefiniowania bardzo wąskich kategorii nielegalnej wypowiedzi – którą można policzyć na palcach jednej ręki – takiej jak pornografia dziecięca lub bezpośredniego nawoływania do przemocy fizycznej. Ale jak wyjaśnił nasz prawnik, sądy ustalają je na zapleczu, gdy rząd kwestionuje coś, co ma już został opublikowany. Nie pozwala to jednostkom w rządzie na dobrowolne rozszerzanie tych kategorii według ich własnych subiektywnych kryteriów zapobiegawczo cenzurowanie wypowiedzi.

W Konstytucji Stanów Zjednoczonych nie ma żadnego nadzwyczajnego wyjątku, żadnego wyjątku związanego z pandemią, żadnego wyjątku dotyczącego szczepionek, nawet wyjątku dotyczącego bezpieczeństwa narodowego od wolności słowa – a Trybunał nie przewidział takich wyjątków w poprzednich sprawach. Aby jednak pociągnąć tę zwariowaną hipotezę Ketanjiego Browna Jacksona nieco dalej, jak wyjaśnił mój współpowód Jay Bhattacharya w naszym wywiad po wywodach ustnych: tak rząd, a nie powodowie, który kazał ludziom wyskakiwać z okien, co oznacza, że ​​rząd lekkomyślnie szkodził naszemu zdrowiu i bezpieczeństwu poprzez własne dezinformacje podczas Covid-19. Gdyby nie doszło do cenzury, nie mielibyśmy złudzeń konsensusu co do szkodliwych polityk, począwszy od zamykania szkół, przez blokady, aż po nakazy szczepień. Chciałbym, żeby ta kwestia została mocniej podkreślona podczas wystąpień ustnych.

Na potrzeby naszej sprawy prawnej nie musimy ustalać, czy nasze wystąpienie było prawdziwe, a jedynie, czy było chronione konstytucyjnie. Warto jednak zauważyć, że dr Bhattacharya początkowo miał rację co do wskaźnika śmiertelności z powodu infekcji, podczas gdy WHO początkowo się myliła. Doktor Kulldorff miał rację co do niskiego ryzyka zakażenia Covidem dla dzieci, a polityka rządu była błędna. Bhattacharya i Kulldorff mieli rację co do szkód wynikających z blokad i zamykania szkół, natomiast rząd się mylił, co przyznaje dziś większość naukowców.

I miałem rację co do odporności naturalnej w porównaniu z odpornością poszczepienną, co do tego, że szczepionki nie powstrzymują infekcji i przenoszenia, i co do wynikającej z tego niesprawiedliwości polegającej na dyskryminowaniu osób nieszczepionych mandatami, a rząd się mylił (choć CDC ostatecznie przyznało się po wyrządzeniu szkody, mój pogląd był słuszny). Gdyby te informacje nie zostały ocenzurowane, te szkodliwe polityki zostałyby porzucone znacznie wcześniej lub być może całkowicie wyeliminowane.

---

Jeśli wytrwałeś aż do tego momentu, być może zastanawiasz się, jakie będzie orzeczenie sądu. Ci, którzy uważnie przyglądają się argumentacji Sądu Najwyższego, powiedzą, że ton i wydźwięk wystąpień ustnych, a także zachowanie sędziów często w ogóle nie pozwalają przewidzieć ich ostatecznego orzeczenia. Może się wydawać, że sędziowie są przyjaźnie nastawieni do prawnika jednej strony i wrogo nastawieni do prawnika drugiej, tylko po to, by orzekać z tą drugą przeciwko pierwszej. Niektóre z ich pytań nie są tak bardzo kierowane do prawników, ale stanowią subtelne i zakodowane formy komunikowania się z innymi sędziami, których konsekwencje nie zawsze są widoczne dla osób z zewnątrz. Grupa badawcza na Wydziale Prawa Uniwersytetu Michigan opracowała przewidywany algorytm, który osiągnął dokładność zaledwie o 7% lepszą niż przypadkowa szansa; mimo to wszyscy otrzymali etat i zostali okrzyknięci geniuszami przewidywania SCOTUS.

Mając to na uwadze i z dodatkowym zastrzeżeniem, że po raz pierwszy obserwuję wystąpienia ustne przed Sądem Najwyższym, pokuszę się o kilka (miękkich) przypuszczeń na temat tego, czego możemy się spodziewać w naszym postępowaniu Murthy przeciwko Missouri wyrok, który prawdopodobnie zostanie wydany w czerwcu. Za kilka miesięcy przekonamy się, jak dobrym lub złym prognostykiem jestem.

Myślę, że sąd jest podzielony w tej sprawie na trzy części. Wydaje się jasne, że Alito, Gorsuch i Thomas rozumieją, o co toczy się gra, i choć Gorsuch generalnie nie lubi nakazów, ci trzej będą starali się przestrzegać 5^th Orzeczenie obwodu. W rzeczywistości napisali zdanie odrębne w sprawie tymczasowego zawieszenia nakazu, wskazując, że ich zdaniem powinien on wejść w życie natychmiast, bez czekania na decyzję Sądu Najwyższego. W ubiegły poniedziałek nie widziałem w Trybunale niczego, co sugerowałoby zmianę stanowiska w tej sprawie.

Mamy trzech sędziów, którzy wydają się wrogo nastawieni do naszej sprawy: Jacksona, który całkowicie spaliłby Pierwszą Poprawkę, ilekroć rząd uzna to za stosowne; Sotomayor, który nie jest najostrzejszym narzędziem w szopie; oraz Kagan, która jest bardzo bystra i dlatego chce dobić, kwestionując naszą pozycję, zamiast orzekać merytorycznie. Ta trójka będzie musiała wymyślić jakąś kreatywną sałatkę słowną, aby uzasadnić zachowanie rządu przedstawione w aktach, ale przewiduję, że znajdą na to sposób i wydają wyrok przeciwko nam. „Ale był to stan nadzwyczajny w państwie, pandemia zdarzająca się raz w życiu, więc trzeba było zawiesić zasady…” itd.

Wszystko sprowadza się do Barretta, Kavanaugha i Robertsa. Trudno powiedzieć, gdzie dokładnie wylądują, ale hipotetyczna hipoteza Barretta (opisana tutaj) sugerowała żywą świadomość problemu głębokich powiązań między rządem a mediami społecznościowymi, skutkujących niekonstytucyjnymi wspólnymi działaniami. Kavanaugh z filozoficznego punktu widzenia jest fanem wolnego rynku i prawdopodobnie chce, aby rząd trzymał się z daleka od platform prywatnych; wydaje się jednak, że chce także pozostawić otwarte drzwi dla wysiłków rządu w zakresie uzasadnionej perswazji, pod warunkiem, że nie będą one miały charakteru przymusu ani nadmiernie surowego. Roberts lubi budować konsensus na boisku: jeśli Kavanaugh i Barrett staną po naszej stronie, on prawdopodobnie również to zrobi. Jeśli tylko jeden z nich stanie po naszej stronie i Roberts stanie się głosem decydującym, myślę, że nie będzie wiadomo, w którą stronę wyląduje.

Aby zbudować konsensus, te trzy osoby mogą zawęzić nakaz Sądu Okręgowego poprzez bardziej rygorystyczne zdefiniowanie cenzury rządowej. To nadal będzie zwycięstwo wolności słowa, która teraz rozpaczliwie potrzebuje zwycięstwa. Najbardziej prawdopodobny scenariusz, moim zdaniem, obejmowałby zdefiniowanie standardu sądu niższej instancji dotyczącego „znaczącej zachęty” przy użyciu zawężonych kryteriów, być może wybranie innego terminu opisującego ten próg i podanie kilku przykładów tego, co przekracza tę granicę, a czego nie. Jak to się ma do zwykłego tekstu Pierwszej Poprawki, która zabrania czegokolwiek okrojenie mowy, to się dopiero okaże.

Jeśli obstawiam zakłady (a nie jestem), postawię moje pieniądze (choć niezbyt duże), że otrzymamy decyzję 5-4 lub 6-3 podtrzymującą jakiś nakaz. I chociaż nie lubię się do tego przyznawać, sprawy mogą potoczyć się także w drugą stronę. Myślę, że będzie blisko. Orzeczenia Sądu Najwyższego są niezwykle trudne do przewidzenia i wydaje się, że nawet w Sądzie Najwyższym w kraju są wrogowie wolności słowa.

Opublikowane ponownie od autora Zastępki