W otwierającym przemówieniu rządu podjęto próbę scharakteryzowania ich zachowania jako przyjaznej perswazji wobec firm mediów społecznościowych, a nie jawnego przymusu. Sędzia Thomas — znany przed pandemią COVID-19 z niezadawania pytań, ale teraz bardziej aktywny w sądzie — rozpoczął od pytania, czy rozróżnienie między przymusem rządowym a perswazją rządową było jedynym sposobem myślenia o tej sprawie?
Czy były jakieś przypadki Pierwszej Poprawki, w których działanie państwa było uwikłane bez zachęty lub przymusu, np. po prostu poprzez głębokie uwikłania, które mogą wydawać się w służbie kooperatywne? Zapytał również, jaka jest podstawa konstytucyjna dla „przemówienia rządu” (wskazówka: nie ma żadnej). Adwokat rządu musiał przyznać, że sąd nie znalazł wypowiedzi rządu w żadnym przepisie konstytucyjnym. Pierwsza poprawka jest ograniczeniem dla rządu, a nie dla obywateli.
Następnie sędzia Sotomayor zapytał, co dokładnie nakaz robi. A konkretnie, jakie jest znaczenie kryteriów ustalonych przez Sąd Okręgowy, że rząd narusza Konstytucję, gdy stosuje przymus lub „znaczne zachęcanie”? Definicja tego ostatniego terminu, użyta w nakazie Piątego Okręgu, bez wątpienia będzie czymś, z czym sędziowie Sądu Najwyższego będą musieli się zmagać.
Na potrzeby nakazu powód musi ustalić kilka kryteriów, w tym nasze prawdopodobieństwo wygrania sporu, bezpośrednie zagrożenie przyszłych obrażeń, jeśli sąd nie zainterweniuje, oraz to, czy nakaz prawdopodobnie naprawi obrażenia powoda. Sędzia Alito zapytał o możliwe przyszłe obrażenia, które mogą obejmować takie rzeczy, jak zawieszenie konta w mediach społecznościowych. Kontynuując pytanie o możliwość naprawienia, sędzia Gorsuch — który generalnie nie opowiada się za nakazami — zapytał, czy nakaz „w pewnym stopniu” naprawi obrażenia powoda. Wydaje się jasne, że odpowiedź brzmi: tak.
Jeśli chodzi o naszą legitymację do wniesienia sprawy, Alito zauważył, że oba niższe sądy uznały, że obrażenia mojej współpowódki Jill Hines były bezpośrednio powiązane z działaniami rządu (jest wymieniona z imienia i nazwiska w jednym z ich pism), a do wniesienia sprawy wystarczy tylko jeden powód z legitymacją. Alito zauważył w tym względzie, że Sąd Najwyższy „zwykle nie uchyla ustaleń faktycznych zatwierdzonych przez dwa niższe sądy”, z których oba uznały, że wszyscy siedmiu powódków miało legitymację.
Natomiast sędzia Kagan wydawała się bardzo skupiona na kwestii identyfikowalności w odniesieniu do legitymacji: w jaki sposób możemy udowodnić, że nasze przykłady cenzury — które nie są kwestionowane — były bezpośrednim wynikiem działań rządu, a nie decyzji platform lub ich algorytmów? Alito zapytał później, czy ciężar dowodu identyfikowalności/związku przyczynowego spoczywał na powodzie czy pozwanym, a Sotomayor wspomniała Grzechotka w tym przypadku zastosowano wyższy standard identyfikowalności.
Istnieje jednak wiele problemów z progiem dowodowym, który Kagan i Sotomayor zdawały się akceptować: nawet przy rozległym odkryciu — które jest trudne do uzyskania w każdym razie — znalezienie całego śladu od urzędników rządowych do usunięcia filmu lub tweeta z YouTube byłoby praktycznie niemożliwe. Taki standard dowodowy nie zostałby zastosowany na przykład w sprawie dyskryminacji rasowej.
Twierdzenie, że nie mamy pozycji, ponieważ nie mamy całego łańcucha komunikacji, otworzyłoby szeroką drogę dla rządowej cenzury: wszystko, co musiałby zrobić rząd, to zażądać cenzury konkretnych pomysły or punkty widzenia or ilość tematów bez podawania nazwisk i nikt, kto został ocenzurowany, nie byłby w stanie udowodnić swojej legitymacji. Myślę, że jest bardzo mało prawdopodobne, aby sąd wydał wyrok przeciwko nam w kwestii legitymacji.
Następnie sędzia Alito przeszedł do istoty sprawy: „Przeczytałem e-maile między Białym Domem a Facebookiem [przedstawione w naszych dowodach], które wykazały ciągłe nękanie Facebooka”. Następnie wskazał: „Nie wyobrażam sobie, aby urzędnicy federalni stosowali takie podejście do mediów drukowanych… To traktowanie tych platform jak podwładnych”.
Następnie zapytał prokuratora rządowego: „Czy potraktowałbyś New York Times albo Wall Street Journal w ten sposób? Czy uważasz, że media drukowane uważają się za „partnerów” rządu? Nie wyobrażam sobie, żeby rząd federalny im to robił”. Adwokat rządu przyznał: „Złość jest niezwykła” — dosłownie odnosząc się do Roba Flaherty’ego, dyrektora ds. komunikacji cyfrowej Białego Domu przeklinanie do dyrektora generalnego firmy i strofując go za to, że nie podjął działań wystarczająco szybko, aby dostosować się do żądań Białego Domu dotyczących cenzury.
Sędzia Kavanaugh kontynuował, pytając rząd: „Jeśli chodzi o kwestię gniewu, czy uważasz, że urzędnicy rządu federalnego regularnie dzwonią do dziennikarzy i ich strofują?” Kavanaugh zauważył również: „Jeśli chodzi o kwestię „partnerów”, uważam, że to niezwykłe”. Kavanaugh pracował jako prawnik Białego Domu za Busha, zanim został mianowany sędzią, podobnie jak dwóch innych sędziów innych prezydentów. Bez wątpienia wielokrotnie dzwonili do dziennikarza lub redaktora, aby spróbować przekonać ich do zmiany historii, wyjaśnienia stwierdzenia faktycznego, a nawet wstrzymania lub unieważnienia publikacji artykułu.
Później Kavanaugh zwrócił się do prokuratora rządowego: „Twój argument jest taki, że przymus nie obejmuje znaczącego zachęcania lub uwikłania. Nie jest niczym niezwykłym, że rząd powołuje się na bezpieczeństwo narodowe lub konieczność wojenną, aby zatuszować historię”. Następnie zapytał o typowe interakcje między rządem a mediami społecznościowymi w tym zakresie.
Kavanaugh zdawał się sugerować, że gniew wyrażany w komunikacji rządu z prasą nie był, według jego doświadczenia, aż tak niezwykły. Kagan zgodził się, mówiąc: „Podobnie jak sędzia Kavanaugh, mam pewne doświadczenie w zachęcaniu prasy do tłumienia własnych wypowiedzi”, niezależnie od tego, czy dotyczyły one złego artykułu redakcyjnego, czy historii pełnej błędów rzeczowych. „To zdarza się dosłownie tysiące razy dziennie w rządzie federalnym”. Z mrugnięciem oka i skinieniem głowy do innego byłego prawnika Białego Domu zasiadającego na ławie sędziowskiej, Prezes Sądu Najwyższego Roberts zażartował: „Nie mam doświadczenia w cenzurowaniu kogokolwiek”, co wywołało rzadki chichot sędziów i publiczności.
Analogia do mediów drukowanych nie sprawdza się jednak w przypadku relacji rządu z mediami społecznościowymi. Istnieje kilka zasadniczych różnic, które głęboko zmieniają dynamikę władzy tych interakcji w sposób bezpośrednio istotny dla naszego argumentu. Po pierwsze, w przypadku gazet urzędnik rządowy rozmawia bezpośrednio z dziennikarzem lub redaktorem — osobą (osobami), której przemówienie próbuje zmienić lub ograniczyć.
Dziennikarz ma swobodę powiedzenia: „Tak, rozumiem twoje stanowisko w sprawie bezpieczeństwa narodowego, wstrzymam się z publikacją mojej historii przez tydzień, aby CIA miała czas na wydostanie szpiegów z Afganistanu”. Ale miał też swobodę powiedzenia: „Dzięki za próbę, ale nie jestem przekonany, że źle zrozumiałem fakty, więc zamierzam to opublikować”. Wydawca/mówca ma tutaj władzę, a rząd niewiele może zrobić, aby zagrozić tej władzy.
Ale oczywiście, w przypadku cenzury mediów społecznościowych rząd nigdy nie rozmawiał z osobą, która została ocenzurowana, ale z osobą trzecią działającą całkowicie za kulisami. Jak powiedział mi w środę mój współpowód, dr Martin Kulldorff, „byłbym szczęśliwy, gdyby zadzwonił do mnie urzędnik rządowy i dowiedział się, dlaczego powinienem usunąć post lub zmienić swoje poglądy naukowe”.
Drugą kluczową różnicą jest to, że rząd niewiele może zrobić, aby zniszczyć model biznesowy lub w inny sposób sparaliżować New York Times lub innych publikacji drukowanych, a dziennikarze i redaktorzy tam o tym wiedzą. Jeśli rząd będzie naciskał zbyt mocno, następnego dnia będzie to również wiadomość na pierwszej stronie: „Rząd próbuje nas zastraszyć, abyśmy cenzurowali niekorzystne informacje” z wstępem: „Oczywiście, kazaliśmy im się wynosić”. Ale rząd ma miecz do zawieszenia nad głowami niespełniających wymogów firm mediów społecznościowych, jeśli odmówią cenzurowania, w tym groźbę usunięcia ochrony odpowiedzialności z sekcji 230, którą Mark Zuckerberg trafnie nazwał „egzystencjalnym zagrożeniem” dla ich działalności, lub groźby rozbicia ich monopoli.
Kiedy FBI wzywa Facebooka lub Twittera do cenzury, żąda, aby ich dyrektorzy wiedzieli, że ta uzbrojona agencja ma prawo wszczynać błahe, ale mimo to uciążliwe śledztwa w dowolnym momencie. W ten sposób staje się niemożliwe, aby firmy mediów społecznościowych nakazały rządowi wycofanie się — w rzeczywistości mogą mieć obowiązek wobec swoich udziałowców, aby nie narażać firmy na tak poważne ryzyko, opierając się naciskom rządu. Ponownie, jeśli FBI wykonałoby taki numer z Washington Post byłaby to wiadomość na pierwszej stronie gazety, dopóki rząd nie zaniechałby tej decyzji.
Sędzia Gorsuch zapytał następnie, czy może istnieć również przymus z zachęty, a nie tylko groźby? Czy zmiana sekcji 230 kwalifikowałaby się? Co powiesz na powiedzenie firmom mediów społecznościowych, tak jak zrobił to prezydent Biden podczas Covid: „Zabijacie ludzi”? Prawnik rządowy tutaj, oczywiście, próbował ominąć te konkretne przykłady, które są oba w dowodach, które przedstawiliśmy sądowi.
Kavanaugh i Kagan, a być może Roberts, wydawali się zainteresowani zachowaniem zdolności rządu do przekonywania firm mediów społecznościowych, jednocześnie stawiając granicę przymusu. Uważam, że próba przebicia się przez tę igłę jest błędna (choć mamy mnóstwo dowodów na przymus, jeśli to ich wyłączny standard).
Zwykły tekst Pierwszej Poprawki nie mówi, że rząd nie powinien zapobiec or zabraniać wolność słowa; mówi, że rząd nie będzie ograniczać wolność słowa — tj. nie zrobi nic, aby ograniczyć twoją zdolność do mówienia lub zmniejszyć potencjalny zasięg tej wypowiedzi. Jak powiedział jeden z naszych prawników NCLA, Mark Chenowith, rozsądny i prosty nakaz po prostu stwierdzałby: „Chociaż nie będzie żądał, aby firmy mediów społecznościowych zatrzymywały treści”. Kropka.
Ale sędziowie najwyraźniej chcą znaleźć inne miejsce, aby wyznaczyć granicę: być może podtrzymają kryteria Sądu Okręgowego dotyczące „przymusu lub znacznego zachęcania” (które Sąd Najwyższy wykorzystał w poprzednich sprawach dotyczących wolności słowa: Bantham stosuje przymus i Blum używa znaczącego zachęcania) z dodatkowymi sformułowaniami, aby zdefiniować, co uznaje się za znaczące zachęcanie. Albo może porzucą te sformułowania na rzecz czegoś bardziej rygorystycznego. W końcu żaden z sędziów, którzy wcześniej pracowali w Białym Domu, nie chce wierzyć, że mogli przekroczyć swoje uprawnienia, zastraszając reportera po drugiej stronie linii zbyt agresywnie.
Sędzia Roberts zapytał rząd: Jak oceniacie, co uznajecie za przymus, a Roberts wskazał na Książki Bantam precedens sprawy, w którym zastosowano standard „rozsądnej osoby”. Adwokat rządu odpowiedział, wskazując, że firmy często mówiły rządowi „nie”. Dodałbym, że początkowo mówili „nie”, ale typowy schemat obejmował nieustanną presję i nękanie ze strony rządu, aż w końcu firma powiedziała „tak”.
Wracając do tematu, który wprowadził wcześniej, Thomas zapytał, czy można cenzurować, zgadzając się z platformami: „Pracujmy razem, jesteśmy w tej samej drużynie” i tak dalej. Radca prawny rządu odpowiedział: „Kiedy rząd przekonuje prywatnych partnerów, to nie jest cenzura”. Ale Thomas nadal naciskał na ten punkt. To, na co tutaj napomykał, to, jak sądzę, prawna doktryna wspólnego uczestnictwa, którą ustanowiły wcześniejsze sprawy. Nawet jeśli na pierwszy rzut oka nie wydaje się, aby istniał przymus lub presja, przytulne powiązania i uwikłania między podmiotami publicznymi i prywatnymi — nawet jeśli są kooperatywne — mogą uwikłać podmioty prywatne jako podmioty państwowe, podlegające tym samym Konstytucji i Pierwszej Poprawce.
Gorsuch zadał kolejne mądre pytanie: czy koordynacja cenzury jest łatwiejsza, gdy działa tylko kilka skoncentrowanych firm mediów społecznościowych? „Musimy wziąć pod uwagę możliwość, że może to ułatwić cenzurę”. Innymi słowy, rząd nawiązuje „relacje” i żąda portali — jak to już zrobił — z dużymi: Meta (Facebook i Instagram), X (dawniej Twitter), Google (YouTube), Microsoft (LinkedIn) i jednym lub dwoma innymi, a oni obejmują 99.9% przestrzeni mediów społecznościowych. To mogłoby również, nawiasem mówiąc, zachęcić rząd do unikania działań antymonopolowych, nawet gdy firmy angażują się w praktyki monopolistyczne przeciwko swojej konkurencji (jak wtedy, gdy Amazon, Google i Apple zniszczyły Parler).
Barrett zadała następnie kolejne pytanie dotyczące standardu przymusu/znacznej zachęty, co zasugerowało mi, że rozumiała problem uwikłania i wspólnego działania. Przedstawiła prawnikowi rządu następującą hipotezę: czy Facebook mógłby dobrowolnie przekazać rządowi całą moderację treści na określony temat? Prawnik rządu mógł jedynie przyznać, że stanowiłoby to wspólne działanie.
Moim zdaniem był to bardzo ważny moment przesłuchania, który można było łatwo przeoczyć. Wyjaśniono, że nawet interakcje, które wydają się dobrowolne i kooperatywne, mogą być również problematyczne pod względem konstytucyjnym. Ponadto wspólne działanie, w którym firmy są uwikłane jako podmioty państwowe, może również narazić je na odpowiedzialność wynikającą z Pierwszej Poprawki. Firmy będą chciały zdystansować się od tego ryzyka, stawiając silniejszy opór żądaniom rządu. Nakaz sądowy mógłby dać im niezbędną dźwignię przeciwko rządowi, aby to zrobić.
Dodałbym, że hipoteza Barretta nie była tak naprawdę hipotetyczna: to właśnie zrobiły firmy mediów społecznościowych podczas Covid, czy to pod presją, czy dobrowolnie: przekazały cenzurę Covid w całości CDC i Biuru Generalnego Chirurga — podmiotom, które bardzo często myliły się w swoich ocenach i zaleceniach, podczas gdy powódki miały rację. Jak nadal podkreśla mój współpowód Jay Bhattacharya: rząd stał się w ten sposób największym rozprzestrzeniaczem dezinformacji podczas Covid.
Opublikowane ponownie od autora Zastępki
Dołącz do rozmowy:
Opublikowane pod a Creative Commons Uznanie autorstwa 4.0 Licencja międzynarodowa
W przypadku przedruków ustaw link kanoniczny z powrotem na oryginał Instytut Brownstone Artykuł i autor.
